Rechter Richard Posner haalt in een lijvig stuk uit naar de vele beschermende middelen die er in de Verenigde Staten zijn voor patenten en auteursrechten, meldt tech-nieuwssite Cnet. De 73-jarige magistraat van het Court of Appeals is bezorgd over de explosieve groei aan patent- en auteursrechtenbescherming, die volgens hem “overmatig" is. Hij ziet met name op het gebied van patenten een probleem, en stelt dat vooral softwarebedrijven misbruik maken.

Alles patenteerbaar

Het probleem met patenten op tech-apparaten is dat ze bestaan uit tienduizenden of honderdduizenden verschillende componenten, die elk ook allemaal patenteerbaar zijn. De software-industrie bouwt namelijk voort op vele, vele innovaties. Individuele bedrijven claimen echter zoveel patenten dat er effectief een 'patentstruikgewas' ontstaat, schrijft Posner. Daarin kunnen andere bedrijven hun weg niet vinden, én lopen ze het risico 'overvallen' te worden door de patenthouders. Die firma's kunnen daarmee hun eigen patenten beschermen en concurrenten aanklagen.

De rechter heeft dit al meermaals voor de kiezen gekregen en begint er flink genoeg van te krijgen. Hij steekt zijn kritische houding ten opzichte van patenten en rechtszaken daarover niet onder stoelen of banken. Zo heeft hij zijn scepsis laatst al op onverwachte wijze overduidelijk gemaakt door de hele patentrechtszaak tussen Apple en Motorola af te wijzen. Dat heeft hij in juni dit jaar gedaan nadat hij de eerder door hem afgekeurde zaak toch nog een zitting heeft gegund.

Apple versus Motorola/Google

De twee kiftende partijen zijn eind juni door Posner afgeserveerd en hun wederzijdse aanklachten zijn ongeldig verklaard. Apple en Motorola hadden al sinds 2010 in rechtszaken tegen elkaar lopen. Posner stelt in zijn vernietigende afwijzing dat beide geen enkel overtuigend bewijs van schade hebben ingediend, áls er al inbreuk zou worden gepleegd. Een verkoopverbod, wat beide partijen van elkaars producten eisen, is volgens de rechter dus helemaal buitenproportioneel.

Enkele maanden eerder heeft hij een zogenaamd sleepnetverzoek van Apple afgewezen in de zaak tegen Motorola en diens nieuwe eigenaar Google. De iPhone-fabrikant had een “vaag en veel te breed" verzoek ingediend om informatie op tafel te krijgen over zowel de overname door Google als de plannen voor toekomstige Android-versies.

Niet tegen patentsysteem an sich

Posners kritische stuk is gepubliceerd op zijn eigen blog, wat nu tijdelijk niet bereikbaar is. De cache-functie van Google lepelt de content nog wel op. Ondanks zijn kritiek is Posner niet tegen het patentsysteem an sich. Hij begint zijn blogpost met de opmerking dat patentbescherming nodig is om de investering van een uitvinding te dekken. Die kosten staan dan tegenover de kosten voor het produceren van kopieën van zo'n uitvinding.

Voor een optimale patentbescherming is de ratio tussen die twee kostenposten van belang, argumenteert de rechter. Als de aanvankelijke investering veel hoger is dan de 'kopieerkosten' dan behoort patentbescherming voor de uitvinder veel groter te zijn. “Deze ratio is erg hoog voor pharmaceutische medicijnen."

De investering voor het uitvinden van een nieuw medicijn omvat ook de kosten voor het uitgebreid testen daarvan, maar vervolgens zijn de aanmaakkosten van zo'n medicijn erg laag, legt Posner uit. “Het is dus moeilijk voor de uitvinder om zijn investering terug te verdienen zonder patentbescherming." Hij noemt de software- en de pharmaceutische industrie als de twee uitersten van het patentsysteem.

Software-innovatie en patentmisbruik

Aan de andere kant van het spectrum zit de software-industrie, die momenteel het beste voorbeeld is van excessieve patentbescherming, oordeelt de rechter. “Dit is een progressieve, dynamische industrie met wijdverbreide innovatie. Maar de voorwaarden die patentbescherming essentieel maken in de pharmaceutische industrie ontbreken [in de software-industrie - red.]."

Waarin de software-industrie dan verschilt van de pharmaceutische, en waarom daar patentmisbruik welig tiert. Lees verder op pagina 2.

De meeste hedendaagse software-innovatie is volgens Posner namelijk incrementeel: gemaakt door teams van software-ontwikkelaars tegen bescheiden kosten. Daarbij worden de meeste software-uitvindingen vrij snel weer overtroefd door nieuwere uitvindingen. Innovatie op dit gebied gebeurt dan ook mondjesmaat: niet door complete apparaten, maar door componenten.

'Amerika heeft veel te veel patenten'

Een smartphone, tablet of laptop bestaat uit vele tienduizenden software- én hardwarecomponenten, die dus elk in theorie vallen te patenteren. In de praktijk zíjn ze vaak ook gepatenteerd. Amerika heeft veel te veel patenten, stelt Posner dan ook in een eerder stuk van zijn hand.

Bovendien zorgen de snelle ontwikkelingen in de softwarewereld voor een instabiliteit die bedrijven juist aanzet tot én patenteren én schenden van patenten. Beide brengen weer enorme juridische kosten met zich mee, zowel voor de bewuste bedrijven als voor betrokken instanties als het patentbureau en de rechtbanken - en daarmee voor de maatschappij in zijn geheel.

Té technisch voor rechters en jury's

Bijkomend probleem van het overmatige gebruik van patenten en patentrechtszaken wat betreft software is volgens Posner de technische aard ervan. Hij stelt dat het moeilijk is voor rechters en jury's om accuraat te bepalen of producten inbreuk maken op patenten die rusten op bepaalde software of hardware. De betrokken mensen missen meestal specifieke technische kennis om een gedegen oordeel te vellen, aldus de hoge rechter.

Dit kennisgebrek speelt volgens hem ook bij de onderzoekers van het Amerikaanse patentbureau. Die mensen keuren patentaanvragen, kennen ze eventueel toe en keuren ze soms ook weer af indien die octrooien worden aangevochten. Bovendien is het door de incrementele opbouw van software moeilijk om in rechtszaken te bepalen hoeveel schade er door patentinbreuk wordt aangericht.

Oproep tot hervorming

De magistraat pleit dan ook voor flinke hervorming van het patentsysteem. Dit is volgens hem ook nodig, zij het in mindere mate, voor het huidige stelsel voor auteursrechten. De hoge rechter draait al geruime tijd mee in de tech-wereld. Zo is hij eind 1999 aangesteld als bemiddelaar in de geruchtmakende antitrustzaak van het Amerikaanse ministerie van Justitie tegen Microsoft.

Hij heeft in het verleden al andere vergaande - en omstreden - opinies geuit. Zo stelde hij in 2009 nog voor om hyperlinken naar auteursrechtelijk beschermde content te verbieden. Deze ondermijning van het web moest dienen om kranten te beschermen.