De Amsterdamse rechtbank had eerder besloten dat AbFab moest stoppen met het versturen van ongevraagde commerciële e-mails aan de abonnees van XS4ALL. Voor elke e-mail die AbFab aan een abonnee van XS4ALL verstuurt, zou het bedrijf een boete van vijftig euro moeten betalen.

In hoger beroep heeft het gerechtshof de uitspraak nu teruggedraaid. De rechters vegen alle argumenten van XS4ALL tegen de commerciële berichten van AbFab van tafel.

Volgens het hof 'biedt de door AbFab bij haar e-mailberichten (…) aangeboden mogelijkheid om te laten weten dat hij of zij niet gediend is van zulke berichten, al een afdoende voorziening'. Een verbod op het versturen van spam naar XS4ALL-abonnees is daarom niet nodig/

Dat veel mensen zich niet willen afmelden voor commerciële e-mails omdat veel spammers dergelijke afmeldingen beschouwen als een 'bewijs' dat het e-mailadres bestaat, acht het Hof in het geval van AbFab 'niet aannemelijk'.

Aanvaardbaar niveau

De telecommunicatiewet en de Europese richtlijnen voor 'verkoop op afstand' en privacy bieden volgens het Hof onvoldoende basis om een verbod op het versturen van spam naar de abonnees van XS4ALL te rechtvaardigen.

Een nieuwe aangescherpte privacyrichtlijn, die het Europees Parlement eind mei heeft aangenomen, biedt volgens het Hof mogelijk wel bescherming tegen spam. Maar daaraan kan XS4ALL nu nog geen rechten ontlenen. "Wel zal het probleem van XS4ALL zich, naar het nu laat aanzien, vanzelf oplossen", aldus het Hof.

Het Hof noemt de commerciële e-mail van AbFab 'reclame van een aanvaardbaar niveau zonder obscure herkomst'. "Het dataverkeer waarmee AbFab de geadresseerden opzadelt is, naar onbestreden vast staat, relatief bescheiden van omvang (maximaal 20 tot 25 Kb) en frequentie."

Cassatie

Sjoera Nas van XS4ALL kan niet zeggen of de provider in cassatie gaat bij de Hoge Raad. "Dat hangt ervan af of daarvoor genoeg juridische aangrijpingspunten zijn. Dat laten we nu onderzoeken."

Nas noemt het 'slecht nieuws' dat het Hof meent dat de privacy-inbreuk door AbFab 'gering' is. XS4ALL had in de rechtszaak aangevoerd dat AbFab inbreuk maakt op de wet bescherming persoonsgegevens door op grote schaal e-mailadressen te verzamelen. Het Hof acht dat argument 'niet gegrond'.

"Daarmee zijn e-mailadressen min of meer vogelvrij geworden", aldus Nas. "Volgens het Hof kun je je e-mailadres makkelijk veranderen. Maar voor veel mensen geldt dat natuurlijk niet. Die maken al jarenlang gebruik van een bepaald adres en zijn daaraan gehecht. Daarnaast is het voor een grote groep internetters - mensen met een ADSL-aansluiting bijvoorbeeld - behoorlijk duur om naar een ander adres te <i>switchen</i>."

Nas ziet ook een lichtpuntje in de uitspraak. "Op zichzelf biedt deze uitspraak de mogelijkheid om spammers aan te pakken. Tenminste als het gaat om een type spam dat voor veel overlast zorgt. Het Hof meent dat daar bij AbFab geen sprake van is, maar daar kun je natuurlijk ook over twisten. Wanneer is iets bulkmail en wanneer verstuurt een spammer disproportioneel veel mail? Die criteria geeft het Hof niet."

<i>Update, 15.10 uur: De reactie van Sjoera Nas is toegevoegd. Overigens heeft het Amsterdamse Gerechtshof de uitspraak na publicatie van het bovenstaande artikel voor onbekende tijd offline gehaald, omdat de namen van de klanten van XS4ALL die bij de rechtszaak betrokken waren, in de uitspraak stonden vermeld.</i>