Hyperlinks zijn géén openbaarmaking en het afwijken van deze conclusie kan het internet, de vrijheid van meningsuiting en de digitale economie bedreigen. Dat schrijven 17 vooraanstaande rechtswetenschappers, verenigd in de European Copyright Society (ESC), aan het Europees Hof.

Dat Hof buigt zich momenteel over de vraag of het linken naar en embedden van beschermde content een openbaarmaking is oftewel een mededeling aan het publiek (in de zin van artikel 3, lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn). Dit naar aanleiding van fundamentele vragen van de Zweedse Hoge Raad.

Geen verzending, geen nieuw publiek

Hyperlinken en inline linken of embedden is geen openbaarmaking, is de duidelijke conclusie van de hoogleraren. De auteursrichtlijn schrijft namelijk voor dat er sprake moet zijn van communicatie (mededeling) van een werk aan een nieuw publiek.

Communicatie impliceert verzending, en bij linken is er geen sprake van verzending. Een link is slechts een verwijzing, vergelijkbaar met een voetnoot. “Het feit dat toegang tot content veel eenvoudiger is met hyperlinks dan met voetnoten verandert niet de werkelijkheid dat een hyperlink zelf contentneutraal is, het geeft geen mening weer en het heeft geen enkele controle over de content waar naar het verwijst."

Ook is er geen sprake van een nieuw publiek, constateren de rechtswetenschappers. Het beschikbaar maken van content op internet (door rechthebbenden) impliceert dat er overal toegang tot is. Het publiek kan op verschillende manieren bij deze content. Een hyperlink is slechts één van de methoden waarop deze content kan worden gevonden, maar is dus geen openbaarmakingshandeling.

Embedden niet anders

Dat content bijvoorbeeld achter een inlog of betaalmuur zit, maakt voor de auteursrechtelijke status van de verwijzende hyperlink niets uit, vinden de hoogleraren. En ook inline linken, framing of embedden is geen openbaarmaking. De auteurs benadrukken overigens dat hyperlinks of embedded links wel degelijk onrechtmatig kunnen zijn, en dus mogelijk illegaal. Maar van directe inbreuk op auteursrecht kan nooit sprake zijn.

De opinie wordt ondersteund door talloze vonnissen en arresten van Europese rechtbanken en hoven. De wetenschappers waarschuwen dat “juridische regulering van hyperlinken een enorme capaciteit heeft om het functioneren van het internet te verstoren, en daarmee de toegang tot informatie, vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van bedrijf…"

Onder de 17 ondertekenaars zijn twee Nederlandse hoogleraren: Bernt Hugenholtz en Martin Senftleben.

Twee omstreden linkvonnissen

Tot voor kort was ook in Nederland de communis opinio dat linken geen inbreuk kan zijn, hoogstens een onrechtmatige daad. Maar recentelijk werd tweemaal met deze opvatting gebroken. In zowel de zaak van Playboy tegen GeenStijl als BUMA/Stemra tegen Nederland.fm oordeelde de rechtbank dat de link naar uitgelekte blootfoto's respectievelijk het embedden van radiostreams openbaarmaking was, en dus directe inbreuk op auteursrecht. Het Hof Amsterdam oordeelde afgelopen januari in een andere zaak echter juist weer dat linken géén openbaarmaking is.

Het Europese Hof zal naar verwachting ergens in 2014 duidelijkheid verschaffen over de juridische status van de hyperlink.