De media staan al weer weken vol met verhalen over de juridische schermutselingen tussen Stichting Brein, de gezamenlijke handhavingstank van de entertainmentindustrie, en vijf internetproviders die weigeren de namen te geven van hun 'piraten'klanten.

De belangstelling is begrijpelijk, want de uitkomst kan bepalend zijn voor de manier waarop de entertainmentindustrie haar rechten online kan handhaven. Tot nu toe wordt de mediadiscussie gekoppeld aan de twee inmiddels bekende prijsvechters van de p2p-oorlog: Brein-directeur Tim Kuik, 'de redelijkheid zelve' van de auteursrechtlobby en advocaat Christiaan Alberdingk Thijm, auteur van een goed leesbaar boek over internetrecht en pleitbezorger van het 'op internet is alles anders'-denken. Maar in de nu lopende zaak spelen vragen met een veel breder belang.

De strijd tegen online piraterij is begonnen met rechtszaken tegen producenten van p2p-software. In het begin ging dat goed, Napster werd kapotgeprocedeerd en na een onhandige nederlaag bij de Rechtbank Amsterdam verkocht Kazaa zich in paniek aan een onbekend Australisch bedrijf. Maar in beroep behaalde Kazaa een mooie overwinning en in Amerika zijn procedures tegen gedecentraliseerde p2p-aanbieders als Grokster en Streamcast voorlopig ook in hun voordeel beslist.

De providers worden ondertussen beschermd door de Europese e-commerce richtlijn, die zegt dat een access provider in principe niet verantwoordelijk is voor wat zijn klant doet. Zo komt de entertainmentindustrie uit bij het dagvaarden van de individuele gebruikers van p2p-systemen. Dat is een noodgreep: inefficiënt, duur en een public relations disaster.

Maar de strategie – als het zo genoemd mag worden – is nu kennelijk dat een beperkt aantal harde klappen een groot aantal uploaders kan afschrikken. Het is de vraag of zo'n effect ooit bewezen kan worden in een strijd waarin bewijs al lang te koop is.

Postzegels

De nu lopende zaken gaan over de vraag of internetproviders verplicht zijn de namen door te geven van klanten die via p2p-systemen illegale muziekbestanden aanbieden. Dat lijkt sterk op de vraag in de zaak tussen Lycos en een Tilburgse postzegelverzamelaar over beschuldigingen van fraude op een anonieme internetsite.

De Hoge Raad doet daarover deze zomer uitspraak en het is goed mogelijk dat de rechter in de Brein-zaken besluit daarop te wachten. Er zijn weliswaar verschillen tussen de twee zaken, maar de algemene vraag is dezelfde: onder welke omstandigheden moet je vertrouwelijke informatie aan een ander afstaan, om die te helpen op te treden tegen iets waarvan hij zegt dat het hem schaadt? Ben je verplicht eraan mee te werken dat de ene burger een andere kan vervolgen?

Dergelijke vragen spelen ook in de analoge wereld: denk aan een slachtoffer van fraude dat alleen het rekeningnummer van de dader heeft en zich wendt tot de bank. Of een verkeersslachtoffertje dat alleen nog weet dat zij is aangereden door een groene MG van een bepaalde garage en de garagist vraagt wie dat zou kunnen zijn.

Daarvan zegt u misschien: fraude en doorrijden na een verkeersongeluk zijn toch strafbaar, de politie kan die gegevens toch opvragen? Dat is waar en dat geldt ook voor opzettelijke auteursrechtinbreuk. Moet Brein die gegevens niet gewoon door justitie laten opvragen? Waarom zou een rechter vergaande opsporingsbevoegdheden toekennen aan een private stichting?

Oude wereld

In de oude wereld is er ook veel rechtspraak over dit soort vragen, vooral in de sfeer van merkinbreuk. Moet een marktkoopman die namaakspullen verkoopt, aan de merkhouder vertellen wie zijn leverancier is? Zo'n vordering wordt vaak toegewezen, omdat de koopman zelf ook inbreuk heeft gepleegd door de spullen door te verkopen. De onschuldige burger die toevallig weet dat zijn buurman gepirateerde speelgoedautotjes inkoopt bij de firma v.o.f. FopFerrari, hoeft dat niet aan de merkhouder te vertellen.

En ook op internet zou de verplichting gegevens te verstrekken beperkt moeten worden tot degenen die zelf fout gehandeld hebben. Een internetaanbieder is net zo min verantwoordelijk voor wat zijn klant op internet doet als KPN verantwoordelijk is voor hijgers of TPG verantwoordelijk is voor kogelbrieven.

Easy cases make bad law: een 'makkelijke' zaak kan leiden tot een slechte uitspraak. Daarmee wil ik niet zeggen dat Brein de zaak tegen de internetproviders gaat winnen – integendeel, de providers zouden die moeten winnen. Maar de kans bestaat dat de rechter de klanten om wier gegevens het gaat, niet wil laten wegkomen met auteursinbreuk. Daarvoor is privacy toch niet bedoeld, hoor je de advocaat van Brein al pleiten. Er bestaat toch geen 'grondrecht op anonieme auteursrechtinbreuk'?

Het gevaar bestaat dan dat de rechter een uitspraak doet op grond van een te algemene redenering, bijvoorbeeld over de 'maatschappelijke verantwoordelijkheid' van providers om 'derden' te helpen bij het handhaven van hun 'rechten'. Zo'n redenering is dan misschien ook toepasbaar in zaken waarin heel andere belangen spelen. Denk aan de weblog van een scholier die anoniem vertelt over zijn 'coming out', of aan de klokkenluider die anoniem uit de school klapt over misstanden bij de overheid of bij een kerncentrale.

Lobby

Hun recht op privacy en anonieme communicatie mag niet lijden onder het offensief van de entertainmentindustrie tegen muziekpiraten. Als Brein dus een overwinning boekt, is het te hopen dat die zeer nauw omlijst wordt en beperkt is tot evidente auteursrechtinbreuk (waarbij natuurlijk zeer de vraag is wat in dit verband 'evident' is).

De lobby van de entertainmentindustrie voor meer bevoegdheden gaat ondertussen gewoon door. Hoewel het auteursrecht fundamenteel een balans moet maken tussen de belangen van de makers en de belangen van de gebruikers, blijft daarvan steeds minder over. Tegenover de rechthebbendenlobby staat geen serieuze consumentenlobby, wat op Europees niveau al jaren leidt tot tamelijk eenzijdige maatregelen.

De meest recente is de zogenoemde Handhavingsrichtlijn, die de rechthebbenden weer allerlei nieuwe bevoegdheden geeft. Die zijn grotendeels beperkt tot de bestrijding van grootschalige commerciële piraterij, maar dat is zo vaag gedefinieerd dat in potentie zo ongeveer alles eronder valt, ook de tiener die tijdens het huiswerk een mp3-tje in zijn Shared Folder laat staan. Deze oorlog gaat nog wel even door.

Remy Chavannes is advocaat bij Brinkhof en vertegenwoordigt onder andere Lycos bij de Hoge Raad in de zaak tegen Pessers over verstrekking van NAW-gegevens. Eerder stond hij XS4ALL bij in de zaak tegen AbFab over spam.