Het Amerikaanse beroepshof oordeelt namelijk dat er bij software sprake is van een licentie op het gebruik van de programmatuur. Daarmee is de software zelf geen bezit en kan het dus niet worden doorverkocht. Dit is in tegenspraak met een eerdere uitspraak in deze zaak, door een lager hof. "Het is opmerkelijk wat het Amerikaanse hof nu zegt: software is geen verkoop, maar verhuur", legt ict-jurist Arnoud Engelfriet uit aan Webwereld.

Gebruiksvoorwaarden

Het hof stelt dus dat leveranciers eigen eisen mogen stellen in de voorwaarden voor hun producten. Die gebruiksvoorwaarden zijn immers een contract, "en daar ben je beide bij" als je dat ondertekent, vertelt Engelfriet. Er is in de Verenigde Staten nu dus duidelijkheid over doorverkoop van software en die is in het voordeel van de leveranciers.

In Nederland is de situatie anders. Volgens Engelfriet is het hier onduidelijk: "In Nederland is dit een ongeregeld gebied." Ook it-recht advocaat Wouter Dammers van advocatenkantoor SOLV laat Webwereld weten dat er naar zijn weten geen jurisprudentie is in Nederland die specifiek slaat op de zogeheten uitputting van software an sich. Dammers wijst daarmee dus op downloadbare software.

'Uitputting'

Uitputting is een term die aangeeft of en hoe lang auteursrecht op een product mag gelden, dus of het na een eerste verkoop is 'uitgeput' of nog geldig blijft. Als dat auteursrecht geldig blijft, dan beperkt dat de doorverkoop. Engelfriet stelt: "software als download mag je in wezen niet doorverkopen." Dat dus vanwege de zogeheten uitputtingsregels.

Ook volgens het Amerikaanse hof kan het auteursrecht op software niet uitgeput raken. Wel stelt het hof daarbij enkele eisen. Zo moeten leveranciers in de voorwaarden expliciet spreken van een licentie, moet daarin ook een standaardzin zijn opgenomen dat de licentie niet overdraagbaar is, en moet de licentie duidelijke gebruiksbeperkingen opleggen. "Zoals dat maar één gebruiker de software mag gebruiken", blogde Engelfriet al over de Amerikaanse uitspraak.

Voorgeïnstalleerd

"De uitputtingsregels zijn opgesteld in het tijdperk van software op cd, maar we leven nu in een heel ander tijdperk." Engelfriet vindt de Amerikaanse uitspraak dan ook opmerkelijk. In tegenstelling tot downloads mag software op fysieke dragers in Nederland wel worden doorverkocht, vertelt hij.

Voorgeïnstalleerde software valt ook onder die noemer; de computer waarop de software is geleverd is namelijk een 'fysieke drager'. Die interpretatie is afkomstig van de rechtbank Dordrecht, die vorige maand oordeelde dat uitputting voor software wel bestaat, waardoor doorverkopen is toegestaan.

Software an sich

Dammers is ook bekend met de Dordtse zaak en wijst erop dat die uitspraak alleen betrekking heeft op software op een fysieke drager. Wat dus naast een cd of dvd ook een computer omvat. Voorgeïnstalleerd is daarbij wel het cruciale verschil; aangeschafte software die is geïnstalleerd valt daarmee niet onder de Dordtse interpretatie van 'fysieke drager'. "Software is iets anders dan de cd-rom, of andere drager, waar het zich op bevindt", legt Dammers uit.

"Ook juridisch gezien gaat dit op: de cd is een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object, en daarmee een 'zaak', software is dat niet. Vergelijk het met een luchtballon: de ballon kunnen we aanraken, en is dus een zaak, de lucht erin niet."

"Met betrekking tot de kwalificatie 'verkoop/licentie' heeft de Amerikaanse rechter het mijns inziens bij het rechte eind: softwareverkoop is iets anders dan een softwarelicentie. Bij verkoop draag je de software(drager) over, bij licentie geef je een gebruiksrecht op de software."

Licentie is huur

"Een licentie ligt eerder tegen huur aan dan tegen verkoop", gaat Dammers verder. "En in die licentie kunnen regels worden gesteld ten aanzien van de beperking van dat gebruiksrecht. Zo kan worden bepaald dat het gebruiksrecht niet overdraagbaar is. Kortom, mijns inziens gaat de uitputtingsregel dus niet op voor softwarelicenties." Maar formeel zijn er in Nederland nog geen uitspraken die dit echt vastleggen. Het is wachten op een zaak over de doorverkoop van gedownloade software.

Update: Ten onrechte gemeld dat in de VS het hoogste hof nu uitspraak heeft gedaan. Het gaat hier om een beroepshof, waar het Supreme Court nog boven staat.