Het gaat dan over het aanbieden van grote partijen merkproducten, waarvan duidelijk is of kan zijn dat deze van buiten de EU komen of dat het anderszins niet de bedoeling is dat zij op de markt zouden komen, bijvoorbeeld testproducten. Het oordeel geldt ook voor het aanbieden van namaakproducten. Dergelijke handel gaat tegen het merkrecht in, oordeelt het Europese Hof van Justitie.

Het Hof deed uitspraak in een zaak die door l'Oreal is aangespannen tegen eBay. Maar de uitspraak heeft implicaties voor alle landen binnen de Europese Unie, benadrukt het Hof. De uitspraak is een advies aan een Britse rechter, die de zaak tussen l'Oreal en eBay behandelt. Op de site van eBay werden producten van l'Oreal aangeboden die geïmporteerd waren van buiten de EU. Ook werden er testproducten aangeboden.

Tegen het merkrecht

L'Oreal vond dat ingaan tegen het merkrecht. Producenten hebben het recht te bepalen waar welke producten worden verkocht. Nieuw in deze zaak is dat een producent ook een elektronisch handelsplatform verantwoordelijk houdt voor de overtreding op het merkenrecht. Dat blijkt dus te kunnen, gezien de uitspraak van het Hof.

Wel is die aansprakelijkheid omgeven met allerlei mitsen en maren, wat de duidelijkheid niet ten goede komt. Het Hof spreekt over een “actieve rol" die een dergelijke marktplaats moet hebben, waardoor “hij kennis heeft van of controle heeft over die gegevens". Jurist Arnoud Engelfriet van ICTRecht interpreteert het zo: “Wie modereert, aanvaart aansprakelijkheid voor de inhoud." Hij voegt er aan toe het daarmee oneens te zijn. “Ik blijf erbij dat dit onacceptabel is. Wie adequaat modereert, mag niet aansprakelijk worden voor wat er toch nog tussendoor glipte."

Preventief filteren

Het Hof vindt dat eBay, en dus ook andere marktplaatsen, direct moet ingrijpen als het onrechtmatige advertenties tegenkomt. Daarna moet het bedrijf voorkomen dat de in overtreding zijnde aanbieder opnieuw een soortgelijke inbreuk tracht te doen. “Jaja, preventief filteren dus", zegt Engelfriet. En dat roept bij juristen vraagtekens op. Engelfriets collega Joost Becker van advocatenkantoor Dirkzwager verwoordt het zo: “Van online dienstverleners mag niet worden verlangd dat zij actief surveilleren om bij iedere klant elke toekomstige inbreuk op intellectuele eigendomsrechten te voorkomen."

Becker wijst vervolgens op de toevoeging hieraan door het Hof. “Als de elektronische marktplaats niet op eigen initiatief inbreukmakers van zijn site weert om nieuwe inbreuken van dezelfde aard te voorkomen, dan kan een verbod hiertoe door de rechter worden gegeven." Dus linksom of rechtsom, het weren van notoire overtreders wordt online marktplaatsen hierbij verplicht.

“De grote vraag voor mij nu: wat voor filter kun je implementeren dat inbreukmakende advertenties weert maar legitieme advertenties laat staan?", haakt Engelfriet daarop in. “Verder dan blokkeren van een identieke kopie (witruimte negerend bij de vergelijking) van een verboden advertentie, kom ik niet."