De werkgroep Gerkens stoort zich er terecht aan dat de markt van muziek en films op internet zo weinig tot ontwikkeling is gekomen. Sinds 1994 (!) worden de mogelijkheden van het internet als digitale jukebox al geroemd. Toch is het aanbod van muziek en film op internet nog steeds mager en wat er is, is te duur.

De werkgroep Gerkens meent dat dit wordt veroorzaakt door het illegale aanbod van muziek en films. Daarom wil de werkgroep Gerkens korte metten maken met dat illegale aanbod. Verschillende aanbevelingen worden gedaan om de entertainmentindustrie te bewapenen om de strijd tegen illegaliteit aan te gaan.

Hoge prijzen en DRM

Het is echter een misvatting dat het gebrek aan redelijk geprijsd legaal aanbod wordt veroorzaakt door de aanwezigheid van het illegale aanbod. Het wordt veroorzaakt door machtsconcentratie binnen de entertainmentindustrie, het wordt veroorzaakt doordat de entertainmentindustrie de consument van zich heeft vervreemd, door hoge prijzen en door de toepassing van DRM.

Het wordt veroorzaakt door de enorme kosten die gepaard gaan met het verkrijgen van een licentie om een muziekplatform op te zetten, kosten die alleen kunnen worden opgebracht door grote partijen als Apple. Apple kan de kosten opbrengen omdat het bedrijf geld verdient aan de verkoop van de speler van muziek en beeld, de iPod. Om al die redenen kost een liedje op iTunes een euro, niet omdat hetzelfde liedje ergens anders gratis is te krijgen.

Het verband tussen de neerwaartse trend in verkopen en illegaal aanbod, is bovendien nog nooit aangetoond. Sterker, een recent onderzoek van Harvard concludeert dat gratis aanbod juist leidt tot promotie van muziek en beeld en meer inkomsten tot gevolg heeft.

Verbod is verkeerde medicijn

De werkgroep Gerkens heeft de kwaal juist gediagnosteerd, maar het verkeerde medicijn voorgeschreven. Een verbod op downloaden leidt niet tot wonderbaarlijke genezing van de entertainmentindustrie. Integendeel, het leidt ertoe dat de prikkel om te concurreren met gratis – wat weldegelijk kan – helemaal verdwijnt.

De entertainmentindustrie weet wetgevers er telkens weer van de overtuigen dat ze meer verbodsrechten nodig heeft, meer bescherming, maar dat heeft nog nooit tot een betere markt geleid. Het is alsof je de banken toestemming geeft om nog even wat woekerpolissen te verkopen in de hoop dat ze daarna hun leven gaan beteren.

Vergoedingsrechten

Verbodsrechten zijn dan ook niet de toekomst van het auteursrecht. Dat zijn vergoedingsrechten. Als de overheid wil dat de prijs van een iTunes-liedje naar beneden gaat, moet zij een onafhankelijk orgaan, een commissie van wijze mannen en vrouwen, de prijs vast laten stellen.

Zodra de markt tot wasdom is gekomen en er sprake is van daadwerkelijke concurrentie kan de prijs worden bijgesteld of overgelaten worden aan de marktpartijen. Is dit een communistisch model? Niet echt, dit is hoe de tarieven in de VS worden vastgesteld voor internetradio (“webcasting”).

Transparante prijzen

Vergoedingsrechten hebben een aantal duidelijke voordelen boven verbodsrechten.

1.Voor partijen als Apple is het clearen van rechten heel eenvoudig;

2.Er ontstaat een one-stop-shop die non-discriminatoire en transparante prijzen hanteert;

3.Transactiekosten zijn laag;

4.Minder machtsconcentratie bij entertainmentbedrijven;

5.Vast inkomen voor makers;

6.Stimuleert het gebruik van beschermde content;

7.Leidt tot innovatie op de markt van apparaten en software die gebruik van content faciliteren.

In het verleden heeft de wetgever bij de introductie van nieuwe technologieën vaak voor vergoedingsrechten gekozen in plaats van verbodsrechten. Dat was onder meer het geval bij de cassetterecorder, de videorecorder en kabeltelevisie. Met betrekking tot radio- en televisie-uitzendingen heeft de overheid zich het recht voorbehouden dat bij AMvB te doen (art. 17a Aw). Bij al deze technologieën bestaat er naast een commercieel belang van rechthebbenden een maatschappelijk belang om er ongestoord gebruik van te maken. Die belangen kunnen botsen.

Bundesgerichtshof

Treffend is hoe de introductie van de magnetofoon in Duitsland verliep. Het kopiëren van muziek op het apparaat viel onder de verbodsrechten van de rechthebbenden. Toen deze langs de huizen van consumenten gingen om dat recht uit te oefenen, werden ze teruggefloten door het Bundesgerichtshof (BGH).

In 1964 oordeelde het dat de controles van consumenten door rechthebbenden in strijd zijn met “die Unverletzlichkeit des häuslichen Bereichs” oftewel de bescherming van de privésfeer van de woning. Het BGH suggereerde een alternatief voor het verbodsrecht: een vergoedingsrecht. De vergoeding zou betaald moeten worden via een heffing op de magnetofoon of cassetterecorder, omdat de producent van de opnameapparatuur mede aansprakelijk was voor het gebruik daarvan door de consument.

Europese Auteursrechtrichtlijn

Toen het internet zijn intrede deed, heeft de entertainmentindustrie gelobbyd voor meer verbodsrechten. Ze kregen hun zin met de Europese Auteursrechtrichtlijn uit 2001. Er kwam o.a. een absoluut verbodsrecht voor radio via internet. Daar waar men voor het clearen van muziek via gewone radio-uitzendingen terecht kon bij Buma en Sena, moest men nu voor internetradio bij de grote platenmaatschappijen aankloppen. Het gevolg is dat de markt voor internetradio nog steeds, na acht jaar, in de kinderschoenen staat.

Ook werd onder druk van de industrie een verbodsrecht geïntroduceerd om beveiliging of DRM te omzeilen. Het gevolg is dat winkels als iTunes jarenlang gedwongen zijn DRM-encrypte muziek aan te bieden, muziek met een hek erom heen, waar de consument niet op zat te wachten. Na acht jaar komt vanuit de markt dan eindelijk het inzicht dat het niet werkt en besluiten de grote platenmaatschappijen DRM-vrije muziek te gaan aanbieden.

Kopiëren uit illegale bron

Er is één bastion, één klein Gallisch dorp, dat nog niet is geannexeerd door de verbodsrechten, dat is het recht van de consument om in de beslotenheid van de woning voor niet-commerciële doeleinden een kopietje te maken. Dat geldt ook, aldus nadrukkelijk de minister van Justitie, voor downloaden. Dit is één van de laatste vergoedingsrechten die het auteursrecht nog kent en de werkgroep Gerkens wil deze zgn. thuiskopievergoeding afschaffen.

De vergoedingen die nu betaald worden aan stichting de Thuiskopie moeten teruggebracht worden tot nul en de consument wordt weer overgeleverd aan de genade van de entertainmentindustrie. De commissie Gerkens hoopt dan dat de industrie komt met businessmodellen die voorzien in de behoefte van de consument. Het is ijdele hoop. Het leidt tot: intransparantie, machtsconcentratie, vervolging van consumenten, geen innovatie op de markt van apparaten en software, en geld dat in de zakken van de entertainmentindustrie verdwijnt en niet in die van de makers.

Inhoud los van de drager

Er zit een hinderlijke gedachtekronkel in het rapport van de werkgroep Gerkens, namelijk het idee dat afschaffing van de thuiskopievergoeding leidt tot betere licentiesystemen. Dit omdat de inhoud los moet worden gezien van de drager. De werkgroep brengt dit als een nieuw inzicht, maar het principe dat inhoud los moet worden gezien van de drager is zo oud als het auteursrecht.

Auteursrechtgeleerden noemen dit het onderscheid tussen het corpus mechanicum (drager) en het corpus mysticum (de geestelijke schepping). Dat vergoedingen via een toeslag op de drager worden geïncasseerd is slechts incassotechniek. Het is heel wel mogelijk die vergoeding ook op andere wijze te incasseren, bijvoorbeeld via een toeslag op bandbreedte.

Verbod van de iPod?

Als we het erover eens zijn dat er een vergoeding moet worden betaald voor het gebruik van muziek laten we dan nadenken wie de hoogte van die vergoeding bepaalt en hoe hij moet worden geïncasseerd. Het vertrouwen dat de werkgroep Gerkens uitspreekt in de markt is volstrekt onterecht. Het willen verbieden van de middelen waarmee gekopieerde content wordt verspreid, is ook heel gevaarlijk.

Met de voorstellen van de werkgroep Gerkens zijn we een kleine stap verwijderd van een verbod van de iPod. Waar het thuiskopiëren illegaal wordt en ook het faciliteren daarvan door derden, moet Apple zich ernstig zorgen maken. Meer verbodsrechten zijn niet de remedie voor de kwaal; dat zijn vergoedingsrechten.

Buma onmisbaar voor toekomst auteursrecht

Tot slot nog een enkel woord over collectieve beheersorganisaties. Als advocaat zijn zij vaak mijn natuurlijke vijand, maar ik voel mij geroepen iets in hun verdediging te zeggen. Hoewel de kritiek op deze organisaties voor een belangrijk deel terecht is, moet de werkgroep zich realiseren dat deze organisaties onmisbaar zijn voor de toekomst van het auteursrecht en de creatieve industrie. Zij zijn vaak de enigen die de belangen van de maker, de kleine creatieveling, kunnen behartigen.

Collectieve rechtenorganisaties zijn er niet om verbodsrechten uit te oefenen, maar juist om toestemming te verlenen. Buma/Stemra was tien jaar geleden de eerste met een experimentele regeling voor muziekgebruik op internet. Toen ik in 2000 als advocaat van het Nederlandse bedrijf Kazaa onderhandelde om een licentie voor het uitwisselen van muziek via de peer-to-peer software, was Buma/Stemra de enige organisatie wereldwijd die instemde. Bij de platenmaatschappijen kregen we steeds nul op het rekest en het waren de platenmaatschappijen die het bedrijf in de VS in een gerechtelijke procedure betrokken. Dat is waar verbodsrechten toe leiden, en de rest is geschiedenis.

Advocaat Christiaan Alberdingk Thijm is medeoprichter van SOLV, een kantoor dat zich speciaal richt op nieuwe technologie, media en communicatie. Donderdag gaf hij in de Tweede Kamer commentaar op het rapport van de werkgroep Auteursrecht. Hoogleraar Dirk Visser pleit op Webwereld juist voor een verbod op downloaden uit illegale bron.