In auteursrechtenland is beroering ontstaan over een vreemde overweging van het Gerechtshof in Den Bosch in een recent arrest. Het betreft een zaak van de Zweedse Canal Plus-tak C More tegen MyP2P, een Nederlandse site die links biedt naar veelal illegaal aangeboden videostreams van vooral sportwedstrijden. Het Hof maakt in het arrest de volgende overweging:

"In de rechtspraak en juridische literatuur wordt betrekkelijk eensgezind aangenomen dat een embedded link wel een openbaarmaking inhoudt. Immers, het materiaal is dan te bekijken of beluisteren binnen de context van de website van degene die de link heeft geplaatst, waardoor diegene die de vertoning van het achterliggende werk zozeer “voor zijn rekening neemt” dat dit niet meer als een enkele verwijzing is te beschouwen."

Helemaal geen eensgezindheid

Hiermee schept het Hof een dubieus precedent, vinden veel auteursrechtjuristen, omdat die eensgezindheid helemaal niet bestaat. Embedden is juist een heet hangijzer sinds afgelopen herfst Buma/Stemra aankondigde geld te gaan vragen voor het embedden van muziek(-video's) op websites. Na een storm van protest zette de organisatie de plannen in de koelkast.

Er zijn echter nog maar heel weinig juridische uitspraken over embedden. Onder juristen woedt dan ook een stevig debat over de status van de embedded link. Of embedden wel of niet een openbaarmaking in juridische zin is, hangt namelijk af van verschillende factoren. Onder meer in hoeverre ingebedde content duidelijk van een andere site komt, of het commercieel wordt gebruikt en of de content in eerste instantie wel of niet rechtmatig is gepubliceerd.

"Dus als er iets níet is, is het wel eensgezindheid", reageert entertainmentadvocaat Hans Bousie. "Wat het Hof Den Bosch doet, is het omgekeerde Balkenende-effect. Balkenende roept als more or less iedereen het er over eens is dat de volkenrechtelijke grondslag onder de inval in Irak ontbreekt, dat je "er over van mening kunt verschillen". Het Hof Den Bosch roept als de meningen ver uiteenlopen dat iedereen het er eigenlijk wel over eens is dat embedden een nieuwe vorm van openbaar maken is", aldus Bousie.

Vaak geen openbaarmaking

Want in veel gevallen is embedden helemaal geen openbaarmaking. "Embedden is voorzover het publiek duidelijk ziet dat sprake is van embedden, en er geen misleidende of beledigende context is, geen openbaarmakingshandeling", stelt hoogleraar auteursrecht Madeleine de Cock Buning tegenover Webwereld. "Mits de content die wordt geëmbed eerder rechtmatig openbaargemaakt is op het internet."

Ook collega professor Dirk Visser vindt dat Hof te stellig is over de unanimiteit die er zou zijn over deze kwestie. Visser constateerde onlangs in een artikel dat er juist géén eensgezindheid is. "Het is dus mogelijk om ‘embedden’, evenals hyperlinken, niet als auteursrechtelijk relevant openbaar maken aan te merken. Het is ook mogelijk, bijvoorbeeld via een bepaalde invulling van het begrip ‘nieuw publiek’, embedden wél als (secundaire) openbaarmaking aan te merken", concludeerde Visser.

Overgenomen van blog

Visser vindt het vooral zwak dat het Hof de alinea niet onderbouwt met verwijzingen naar die literatuur en rechtspraak. Maar daar kan een verklaring voor zijn, aangezien de paragraaf voor een groot deel letterlijk is gekopieerd uit een oude blogpost over Buma. Die blogpost is nota bene van Douwe Linders van Solv, advocaat van MyP2P.

Linders blogde op 25 augustus 2009: "In de rechtspraak en juridische literatuur wordt betrekkelijk eensgezind aangenomen dat een embedded link wel een openbaarmaking inhoudt. Immers, het materiaal is dan te bekijken of beluisteren binnen de context van de website van degene die de link heeft geplaatst en door de plaatsing wordt over het algemeen een nieuw publiek bereikt."

Ict-jurist Arnoud Engelfriet, die de gelijkenis ontdekte, ging er dan ook vanuit dat de advocaat zelf de alinea in zijn pleitnota had opgenomen, maar Linders ontkent dit. "Die zinnen heb ik niet gebruikt in mijn stukken of in het pleidooi", verzekert hij Webwereld.

Ook de advocaat van C More, Susan Kaak, ontkent deze formulering te hebben gebruikt. Dat betekent dus dat de alinea rechtstreeks is gekopieerd uit de blogpost, zonder bronvermelding. Linders, voorzichtig: "Dat lijkt gecopy-paste." Kaak: "Het komt wel erg overeen met wat Douwe Linders zelf op zijn weblog schrijft."

Plagiaat

Bousie: "Dat het Hof zonder bronvermelding een letterlijk citaat overneemt, is al heel raar. Als dat dan ook nog eens een gekleurd citaat is van een van de procespartijen, dan lijkt het alsof het Hof zich op dit onderdeel er wel heel makkelijk van afgemaakt heeft. Zoiets heb ik nog nooit gehoord. Dit is dan bovendien plagiaat."

Jurist Engelfriet is ook verbaasd: "Het lijkt erop dat die alinea klakkeloos is overgenomen. En dat terwijl er in de zaak zelf helemaal geen sprake is van embedded links. Zou het hof haar steentje willen bijdragen aan de hele Buma discussie?", vraagt hij zich retorisch af.

Het Hof Den Bosch houdt zich in een reactie aan Webwereld op de vlakte. "Het hof is tot de bewuste alinea gekomen na bestudering van achtergrondinformatie, relevante literatuur, jurisprudentie en het dossier in deze zaak."