Niet alleen het delen van illegale bestanden is strafbaar, ook het plaatsen van p2p-links van die bestanden op sites als Shareconnector en Releases4U. Dat maakt de beheerders van deze sites ook strafbaar.

Dat betoogt het Openbaar Ministerie (OM) vandaag in het hoger beroep van de eerste strafzaak in Nederland tegen beheerders van eDonkey-sites Releases4U en Shareconnector. eDonkey-sites zijn vergelijkbaar met torrentsites als The Pirate Bay. Op de sites plaatsen gebruikers zogenaamde Ed2k-hashlinks die verwijzen naar bestanden op het eDonkey-netwerk.

De hashlinks verschillen van normale links doordat ze niet direct naar een bestand verwijzen. Door op een hashlink te klikken kunnen gebruikers wel direct een download starten, als een e-Donkey-client is geïnstalleerd. Juridisch gezien is het verschil tussen een normale link en een hashlink niet relevant, bepaalde de rechter eerder.

Nieuwe jurisprudentie

Bijna drie jaar geleden werden vijf verdachte beheerders van Shareconnector en Releases4U vrijgesproken voor de belangrijkste ten laste gelegde feiten. Maar het Openbaar Ministerie denkt dat het nieuwe troeven in handen heeft, door de uitspraken in de civiele zaak van Brein tegen Shareconnector.

De advocaat-generaal (AG) John van Krieken is vol vertrouwen dat het OM de verdachten nu wel veroordeeld krijgt, omdat er tussen de vrijspraak in juli 2007 en nu ‘gunstige’ jurisprudentie is ontstaan. Sindsdien heeft Stichting Brein namelijk een kortgeding tegen Adi, de beheerder van Shareconnector, gewonnen. Dat vonnis is onlangs in hoger beroep bekrachtigd. “Het Hof in Amsterdam zegt nou dat het plaatsen van links nu juist wel een openbaarmaking in de zin van de auteurswet is”, aldus Van Krieken tegen Webwereld.

Het plaatsen van links werd drie jaar geleden niet belangrijk geacht. Destijds vond de rechter vooral het delen, dus down- en uploaden van bestanden, kwalijk. De beheerders werden echter vrijgesproken omdat er niet bewezen werd dat ze medeplichtig waren aan het uploaden van bestanden.

Maximaal medeplichtig

De nieuwe civielrechtelijke jurisprudentie maakt het makkelijker voor het OM om een zaak tegen de beheerders rond te krijgen. Er hoeft niet meer bewezen te worden dat de beheerders medeplichtig zijn aan het uploaden van bestanden. Bewijzen dat ze medeplichtig zijn aan het plaatsen van (hash)links moet genoeg zijn, is de huidige redenatie van het OM.

Dat maakt het hoger beroep kansrijk, stelt Van Krieken. “Het hele verhaal rondom de bewijslast van downloaden en dan wel of niet uploaden wordt dan wellicht minder relevant. Dat betekent nog niet dat de beheerder zelf openbaar maakt, maar wel de mensen die de link plaatsen. Eén en één is twee, dan is de beheerder daaraan medeplichtig."

Die medeplichtigheid is wel het maximaal haalbare erkent het OM, een veroordeling voor pleger of medepleger zit er waarschijnlijk niet in. Van Krieken: “Ik zal wel proberen daar nog beweging in te krijgen en te gaan voor directe verantwoordelijkheid, maar medeplichtigheid ligt wel wat meer voor de hand.”

Link plaatsen strafbaar

Het OM vindt het bewijzen van down- en uploaden 'ondoenlijk', maar alleen het plaatsen van de links op de site is eenvoudiger hard te maken. Als wordt aangetoond dat het plaatsen van een link strafbaar is komen er meer mogelijkheden om op te treden, betoogt Van Krieken.

Het OM heeft heeft de tenlastelegging 'aangepast en verduidelijkt'. Van de drie verdenkingen zijn er nog twee over: Het (mede-)plegen van inbreuk op auteursrecht door de beheerders of medeplichtigheid daaraan én deelname aan een criminele organisatie.

De vraag is of de insteek van het OM succesvol is. In het arrest van Brein tegen Shareconnector word immers alleen gesteld dat “het beschikbaar stellen via internet van bestanden” een openbaarmaking is. Het Hof laat in het midden of dat het daadwerkelijke bestandsdelen is via het eDonkey-netwerk of ook het plaatsen van ed2k-hashlinks op een website.

Internet opdoeken

Volgens Job Hengeveld, advocaat van van Shareconnector, zoekt het OM dan ook spijkers op laag water. "Ik dacht al dat het OM daar op zou koersen. Maar hij ziet dat wat mij betreft fout. Civiele onrechtmatigheid en strafbaarheid zijn twee verschillende dingen. Onrechtmatigheid is een veel rekbaarder begrip." Bovendien zijn de regels bij het strafrecht strenger en de bewijslast zwaarder. "Strafrecht is echt een andere tak van sport. Het OM luistert volgens mij teveel naar Brein."

Volgens Hengeveld is de claim van het OM onhoudbaar. "Het plaatsen van een link is natuurlijk geen inbreuk op het auteursrecht. Een link is geen auteursrechtelijk beschermd werk. Als je daar aan gaat beginnen kan je het hele internet wel opdoeken."

Herhaling van zetten

De advocaat verwacht dan ook een herhaling van zetten, identiek aan drie jaar geleden. Want behalve dat civiele uitspraken niet zomaar te vertalen zijn naar strafrecht, mag die jurisprudentie sowieso niet meetellen, omdat die van een later tijdstip is, betoogt Hengeveld. "Het gaat om feiten gepleegd in 2003 en 2004. Die civiele uitspraken waren er toen nog helemaal niet in die periode. Die jurisprudentie moet je strikt genomen achterwege laten."

De uitspraak in deze zaak is naar verwachting over een paar weken.