1. Wat WikiLeaks doet is strafbaar

Er zijn verschillende strafbepalingen aan te wijzen die WikiLeaks schendt. In het Nederlandse Wetboek van Strafrecht zijn meerdere bepalingen opgenomen over het schenden en bemachtigen van staatsgeheimen (zie artikelen 98 t/m 98c). Ook in de wetgeving van andere landen zullen dergelijke strafbepalingen te vinden zijn. Of de straf opgelegd mag worden, zal echter getoetst moeten worden aan de hand van de vrijheid van meningsuiting. Omdat Nederlandse rechters niet aan de Grondwet mogen toetsen, wordt hier getoetst aan artikel 10 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Uiteindelijk beslist het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg in hoogste instantie over een schending van artikel 10 EVRM.

2. Het publiceren van geheime stukken is verboden

Dat een stuk geheim is betekent nog niet dat publicatie verboden is. Het EHRM heeft zich al meerdere malen in positieve zin uitgelaten over het publiceren van vertrouwelijke of geheime informatie. Zo oordeelde het EHRM in de Spycatcher-zaak dat een oud-lid van de Engelse geheime dienst mocht publiceren over zijn ervaringen bij spionagedienst M 15. In de zaak Fressoz-en-Roire bepaalde het EHRM dat het publiceren van de belastingsaanslag van de directeur van Peugeot die anoniem was toegespeeld aan een journalist toelaatbaar was. In gelijke zin oordeelde het EHRM over het openbaarmaken van informatie over een geheime strafprocedure in de zaak Weber en over het publiceren van geheime medische informatie over president Mitterand door zijn lijfarts.

3. De stukken die WikiLeaks publiceert zijn helemaal niet schadelijk

De inhoud van een aantal berichten is niet zo schokkend. De wat onflatteuze typeringen van wereldleiders moeten eerder tot de categorie roddel en achterklap worden gerekend. Bovendien hadden heel veel personen in de VS toegang tot de documenten. Het feit dat het vertrouwelijke diplomatieke gegevensverkeer is geschonden door WikiLeaks is echter weldegelijk zeer schadelijk. Iedere ambtenaar die een kopje koffie drinkt met een ambassade-medewerker weet nu: alles wat ik zeg wordt opgeschreven en gerapporteerd. Bovendien kan het morgen op straat komen te liggen. In de woorden van het EHRM in de Stoll-zaak: de openbaarmaking ondermijnt het klimaat van discretie dat nodig is om diplomatieke betrekkingen te onderhouden. De verwachting is dat men flink voorzichtig zal worden in het doen van mededelingen aan Amerikaans ambassade-personeel.

4. WikiLeaks publiceert geen onwaarheden

Het feit dat een uiting op waarheid berust, betekent nog niet dat de uiting geoorloofd is. Er kunnen andere hoogwaardige belangen een rol spelen, zoals de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie. De vrijheid van meningsuiting kan, onder omstandigheden, beperkt worden in het belang om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen. Er zal een afweging gemaakt moeten worden tussen die twee hoogwaardige belangen.

5. WikiLeaks plaatst toch gewoon volledige stukken

De context waarbinnen de stukken worden gepubliceerd, is relevant. Wanneer de bewoordingen onnodig grievend zijn en op sensatie belust, kan dat in het nadeel van de publicist uitslaan. Het feit dat WikiLeaks de stukken integraal plaats geeft de lezer de gelegenheid zijn eigen mening te vormen over de materie. Maar het feit dat WikiLeaks de stukken niet of nauwelijks duidt -- dat laat WikiLeaks over aan een aantal kranten waar ze mee samenwerkt -- maakt haar zaak niet sterker. Door duiding van de stukken zou WikiLeaks een vergelijkbare rol als een journalist in kunnen nemen. Journalisten worden door het EHRM dikwijls beschouwd als “public watchdog”. Zij vervullen een bijzondere rol in het democratische proces. Om die reden mogen zij eerder vertrouwelijke stukken publiceren.

6. WikiLeaks kan toch niet aansprakelijk zijn omdat anderen hebben gelekt

De Amerikaanse soldaat Bradley Manning is naar verluidt een van de personen die gelekt hebben aan WikiLeaks. Hij moet nog voor de krijgsraad verschijnen. De verdenking dat de stukken door schending van een ambtsgeheim zijn verkregen, pleit echter niet in het voordeel van WikiLeaks. De rechter zal dat een factor van betekenis vinden. WikiLeaks kan zich dus niet verschuilen achter de daden van anderen.

7. Wat WikiLeaks doet, dat moet toch kunnen

Per document zal moeten worden beoordeeld of de publicatie is toegestaan. Wanneer met de inhoud van de documenten een groot maatschappelijk belang is gemoeid, zal publicatie eerder zijn toegestaan. Bijvoorbeeld het document waaruit blijkt dat China niet zoveel moeite zou hebben met de eenwording van Noord en Zuid Korea. Publicatie van de lijst strategische doelen heeft daarentegen weer weinig maatschappelijk belang. Dat zal eerder niet zijn toegestaan.

8. WikiLeaks is een klokkenluider en die verdienen bescherming

De vraag wat een klokkenluider precies is en of deze in aanmerking komt voor speciale bescherming is niet eenduidig te beantwoorden. In Nederland geeft alleen de Ambtenarenwet een specifieke regeling voor klokkenluiders. De wet geeft geen definitie maar bepaalt dat de ambtenaar die te goeder trouw misstanden aan de kaak stelt via de intern opgestelde bedrijfsprocedure, hiervan geen nadelige gevolgen mag ondervinden. Het EHRM geeft de werknemer of ambtenaar die vertrouwelijke informatie lekt onder omstandigheden bescherming. Het moet dan wel steeds gaan om een kwestie van groot maatschappelijk belang.

9. WikiLeaks moet dezelfde privileges krijgen als journalisten

WikiLeaks heeft niet zelf gelekt, maar biedt een podium aan de klokkenluider, misschien te vergelijken met de krantenredactie bij wie een geheimzinnige bruine enveloppe op de deurmat valt. Maar daarmee is WikiLeaks nog geen persorgaan. De bescherming van journalisten is wel ingebed in de beroepsethiek waaraan zij zijn gebonden. En die beroepsethiek ontbreekt nu juist in het geval van WikiLeaks. Het feit dat WikiLeaks een soort digitale stortplaats is geworden voor (zeer) vertrouwelijke documenten, maakt nog niet dat de site of de oprichters als persorgaan zijn aan te merken. Net als bij elk ander bedrijf of elke andere burger, zullen de ‘onthullingen’ door WikiLeaks gewoon getoetst moeten worden aan de wet, en daarbij is het uitgangspunt dat het openbaar maken van staatsgeheimen strafbaar is.

10. Nederlandse providers mogen WikiLeaks niet hosten

Als WikiLeaks onrechtmatig handelt, of zelfs strafbare feiten pleegt, betekent dat nog niet dat providers de site niet zouden mogen hosten. De Nederlandse en Europese wetgever erkennen dat providers een sleutelrol spelen in de werking van het internet en de vrijheid van informatie. Dat betekent onder meer dat providers die content van derden hosten, niet aansprakelijk zijn voor deze content. Wel rust er op hen een plicht om bij het bekend raken van content die "onmiskenbaar onrechtmatig" is, deze te verwijderen. Dat is een hoge drempel. Vooral bij zaken over publicaties is er meestal geen pasklaar antwoord te geven op de vraag naar de (on)rechtmatigheid. De wereldwijde, verhitte discussie die er nu wordt gevoerd over WikiLeaks bewijst dat nog maar eens. Overigens zullen providers wel gehoor moeten geven aan een gerechtelijk bevel. Tot slot, dat de WikiLeaks mirrors als paddenstoelen uit de digitale grond schieten, relativeert het belang van acties tegen de providers en toont de ongrijpbaarheid van het internet.

De auteurs zijn werkzaam bij Solv Advocaten