Deze week verloor Mininova een bodemprocedure van stichting Brein. Binnen drie maanden moeten de beheerders alle verwijzingen naar illegaal gedeelde bestanden verwijderen op straffe van 1000 euro voor elke onrechtmatige link, oplopend tot maximaal vijf miljoen euro. Vijf vragen over deze zaak.

Maakt Mininova direct inbreuk op het auteursrecht?

Ja en nee. Ja, diep in het vonnis constateert de rechter dat moderators ook wel eens zelf 'materiaal' uploaden en, omdat Mininova verantwoordelijk is voor het handelen van de moderators, 'Mininova ook incidenteel zelf inbreuk op auteursrechten maakt'.

Maar voor het belangrijkste deel is het antwoord: nee. Brein claimt, zoals ook bij veel eerdere zaken tegen beheerders van p2p-sites, dat er sprake is van structurele schending van het auteursrecht, omdat dergelijke sites de illegale bestanden zou openbaar maken. Directeur Tim Kuik: "Sites als Mininova werken feitelijk als een soort uitgeverij. Dat de content zelf ergens anders is opgeslagen, doet er voor ons niet toe."

Maar dat doet er wel degelijk toe. 'Het bittorrentsysteem impliceert 'dat Mininova op geen moment macht over het bestand zelf heeft en het dus ook niet kan bewerken of verwijderen. Er is daarom geen sprake van zelfstandige openbaarmaking in de zin van de Auteurswet', concludeert de Utrechtse rechtbank.

Dat is belangrijk aangezien inbreuk op auteursrechten ook onder het strafrecht valt, het is een misdrijf. Nu rest 'slechts' een onrechtmatige daad.

Waarom is Mininova onrechtmatig bezig?

Een belangrijke voorwaarde is de aard van site. Die is volgens de rechter optimaal ingericht op het faciliteren van inbreuk op auteursrechten, hetgeen ook blijkt uit het TNO onderzoek in opdracht van Brein, dat concludeerde dat meer dan 80 procent van de links in categorie├źn als 'Movies', 'Music' en 'Games' verwijst naar beschermd materiaal. Mininova heeft weinig tegenin kunnen brengen.

Maar het is vooral de actieve moderatie die Mininova hanteert die de site 'fataal' is geworden. Dit volgt uit een getrapte redenering van de rechtbank. Eerstens: de moderators staan onder controle van de beheerders. Ten tweede: de moderators bemoeien zich actief met de inhoud, door het weren van allerhande 'ongewenste, familie-onvriendelijke' content maar juist het bevorderen van links naar auteursrechtelijk beschermd materiaal. Ergo: Mininova bevordert de inbreuk op auteursrechten door haar gebruikers. En de site profiteert hier ook nog van, vindt de rechter.

Zijn er gevolgen voor andere internetfora en zoekmachines?

Zeer wel mogelijk. De rechter verwerpt namelijk de vrijwaring van aansprakelijkheid waarop internetdienstverleners zich doorgaans kunnen beroepen als zij informatie van anderen opslaan, zoals vastgelegd in een Europese richtlijn waarvan artikel 6:196c lid 4 BW de Nederlandse vertaling is.

De rechtbank hanteert nu een messcherp criterium. Deze 'veilige haven' is uitsluitend voor diensten 'die zich op geen enkele wijze inlaten met de van de ander afkomstige informatie'.

En Mininova laat zich wel in, onder meer door het categoriseren, soms verwijderen van informatie en het helpen van de personen waarvan de informatie afkomstig is. Deze overweging staat dus in principe los van het feit hoeveel informatie op de site onrechtmatig is.

Dit kan daarom verstrekkende gevolgen hebben. Dat zou betekenen dat elk gemodereerd forum geen beroep meer kan doen op deze veilige haven en dus volledig aansprakelijk is voor de content van derden die het opslaat.

En sterker nog, actieve moderatie is niet eens nodig, het gaat slechts om 'inlaten'. Wat is inlaten? Wat doet Google, naast opslaan (caching)? Toch vooral selecteren, rubriceren en verwijderen? Is dat dan niet inlaten?

Goed, dat is grotendeels geautomatiseerd, maar houdt dat in dat Google 'geen kennis of controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven of opgeslagen'?

Hoe filter je met gegronde twijfel?

Mininova wordt verplicht tot effectieve maatregelen om te site schoon te maken en te houden van 'illegale links'. Brein wil alle links weg die 'redelijkwijs aannemelijk' onrechtmatigheid zijn. De rechtbank hanteert een zwaarder, maar evengoed vaag criterium: er moet sprake zijn van 'gegronde twijfel'.

Mininova moet links gaan filteren op basis van een lijst van Brein met in eerste instantie circa 7000 titels en trefwoorden. De stichting beheert deze lijst, maar het daadwerkelijke filteren moet Mininova doen, die eveneens de kosten moet dragen. Hoe dit in de praktijk wordt gebracht en of het werkt is nog onduidelijk. Bovendien, hoe voldoet dit aan het criterium 'gegronde twijfel'?

Het risico op false positives is groot, maar de rechter vindt dat geen bezwaar. Onterecht verwijderde torrents zouden via een omgekeerde notice en takedown procedure er weer op kunnen worden geplaatst.

Wat gaat er nu gebeuren?

Mininova heeft aangekondigd hoger beroep te overwegen. Dat zou een goede zaak zijn, alleen al om meer duidelijkheid te verkrijgen wie wanneer beroep kan doen op de 'veilige haven' van vrijwaring van aansprakelijkheid. Zoals ict-jurist Arnoud Engelfriet stelt: "Ik vind het erg zorgelijk dat de bescherming van tussenpersonen zo ver uitgekleed wordt. Het wil er bij mij gewoon niet in dat die wettelijke regeling echt alleen bedoeld zou zijn voor puur passieve partijen, want die bestaan nagenoeg niet."

Overigens heeft een mogelijk hoger beroep geen opschortende werking, dus zal Mininova aan de bak moeten met een uitgebreid filter. En dat zou de site op termijn weleens de das om kunnen doen.