Naar aanleiding van het Kamerdebat over de hervorming van het auteursrecht kwam stichting Brein met een opmerkelijke verklaring: "Als downloaden uit evident illegale bron niet onrechtmatig wordt en de toegang tot sites die illegaal downloaden faciliteren niet geblokkeerd mag worden, dan zit er voor rechthebbenden die hun recht willen handhaven niets anders op dan de huidige wetgeving gebruiken voor het privaatrechtelijk vervolgen van individuele gebruikers die illegaal uploaden."

Omdat vooralsnog een duidelijke meerderheid van de Tweede Kamer tegen het downloadverbod is, is het door Brein geschetste scenario niet ondenkbaar. Maar kan en mag het eigenlijk wel? Wie loopt er risico? We spraken onder meer met Arnoud Engelfriet, jurist bij adviesbureau ICT Recht.

Is uploaden verboden?

Ja, ten minste als uploaden betekent het delen via bijvoorbeeld een p2p-netwerk. Het uploaden van bestanden naar een afgeschermde server of locker in de cloud voor eigen gebruik mag natuurlijk wel. Maar het verspreiden van auteursrechtelijk beschermde bestanden zonder toestemming van de rechthebbenden is verboden, het is onrechtmatige openbaarmaking.

Dus volgens de huidige wet is uploaden verboden, maar downloaden uit illegale bron niet. Dat downloaden wordt namelijk verdisconteerd middels de thuiskopieheffing. Die positie is in Europa redelijk uniek, in de meeste andere landen is downloaden uit illegale bron wel verboden.

Betekent downloaden ook automatisch uploaden?

Vaak wel. De meeste torrentsoftware is zo ingesteld dat als de gebruiker een bestand downloadt, binnengehaalde fragmenten meteen ook weer worden gedeeld en dus worden upgeload. De uploadcapaciteit kan wel worden beperkt, maar vaak niet helemaal worden uitgeschakeld. Via geavanceerde instellingen van een firewall of bijvoorbeeld het programma NetLimiter kan de uploaden naar het torrentnetwerk wel worden geblokkeerd.

Technisch gezien kan alleen downloaden met Bittorrent dus wel, maar het is een hoop gedoe. Bovendien is de verwachting dat gebruikers als ze downloaden ook uploaden, het netwerk werkt immers alleen als genoeg mensen de bestanden delen. Gebruikers die alleen maar downloaden worden niet voor niets 'leechers' genoemd.

Bij Usenet is de situatie anders. Daar betaalt de eindgebruiker voor toegang tot een Usenetprovider, zodat al dan niet illegale bestanden kunnen worden gedownload. Het uploaden van bestanden via Usenet vereist aparte stappen.

Is de strategie van Brein nieuw?

Nee. Alhoewel stichting Brein zich de laatste jaren heeft gericht op de 'grote vissen', zoals aanbieders en p2p-indexsites, zijn eerder pogingen ondernomen om individuele filesharers aan te klagen. Zonder succes, want de rechter en in hoger beroep het Hof oordeelde dat het onderzoek van Brein onzorgvuldig was, onder meer door het inschakelen van een Amerikaans bedrijf.

Dit bedrijf, MediaSentry, is een soort p2p-detective, die allerlei nepbestanden verspreidt en logt vanaf welke IP-adressen er wordt down- en upgeload. Brein eiste vervolgens van verschillende internetproviders de naam en adres (NAW) gegevens van de abonnees die bij het IP-adres hoorde, om deze te kunnen dagvaarden. De providers weigerden en kregen van de rechter gelijk.

Wanneer krijgt Brein wel NAW-gegevens?

Of providers NAW-gegevens van klanten aan Brein moeten verstrekken is een afweging. Het verstrekken van deze persoonsgegevens is in principe inbreuk op de privacy. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan echter prevaleren boven deze privacyinbreuk.

De afwegingen hiervoor zijn uiteindelijk door de Hoge Raad geformuleerd in het Lycos/Pessers-arrest. Brein heeft op basis daarvan een aantal keer wel succesvol geprocedeerd tot vrijgeven van de NAW-gegevens. Zo moest UPC de gegevens van twee 'zware uploaders' geven en KPN de NAW-gegevens van de beheerder van Dutchtorrents.

Al met al is achterhalen van individuele uploaders een technisch monnikenwerk, juridisch onzeker en zijn de politiek en de publieke opinie zwaar tegen. Dus ook als er geen downloadverbod komt, lijkt het zeer onwaarschijnlijk dat Brein achter individuele uploaders aan gaat.