Vorige week won de Nationale Recherche van het KLPD de Big Brother Award voor het toepassen van spyware in de opsporingspraktijk. Wilbert Paulissen, het hoofd van de Nationale Recherche, haalde de prijs in persoon op en greep meteen de mogelijkheid aan om te pleiten voor een duidelijker kader voor de toepassing van opsporingsmethoden op internet. Lodewijk van Zwieten, landelijk officier van justitie voor cybercrime zaken, hield afgelopen zaterdag in de Volkskrant een vergelijkbaar pleidooi.

Onduidelijke grens

Internetcriminaliteit wordt steeds geavanceerder, complexer en ernstiger. Om (cyber)criminelen op te sporen moet de politie daarom nieuwe, innovatieve opsporingsmethoden inzetten, die soms diep kunnen ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van de burger.

De toepassing van dergelijke methoden moet zeer nauwkeurig omschreven zijn en er moeten voldoende waarborgen zijn voor een zorgvuldige toepassing. Maar juist met deze nieuwe opsporingsmethoden is het niet altijd helder waar de grens ligt. Mag de politie hacken? Mag de politie spyware plaatsen? Mag de politie vrienden met je worden op Facebook?

IRT-affaire

Een vergelijking met de IRT-affaire dringt zich al snel op, omdat ook daarbij sprake was van een onduidelijke wettelijke grond voor de toegepaste opsporingsmethoden door het interregionaal recherche team Noord-Holland/Utrecht. Het handelen van het IRT leidde uiteindelijk tot de parlementaire enquête commissie Van Traa en de invoering van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (Wet BOB). In deze wet werden een aantal potentieel ingrijpende opsporingsbevoegdheden als afluistering, infiltratie en pseudo-koop vastgelegd en de grenzen van hun toepassing bepaald.

Toch denk ik niet dat een vergelijking met de IRT-affaire terecht is. De KLPD en het Openbaar Ministerie baseren zich momenteel duidelijk op bestaande opsporingsbevoegdheden en wegen daarbij het privacybelang nauwkeurig af tegen het opsporingsbelang. Bovendien worden zware opsporingsbevoegdheden zoals het afluisteren van vertrouwelijke communicatie alleen toegepast na een schriftelijke machtiging van de onafhankelijke rechter-commissaris. Dit in tegenstelling tot het IRT dat zonder duidelijke wettelijke grond en zonder rechterlijke toetsing opereerde.

Het bestaande kader voldoet niet meer

Dit gezegd hebbende moet ik wel concluderen dat het huidige juridische kader behoorlijk begint te wringen. De noodzaak van de toepassing van nieuwe opsporingsmiddelen in de digitale omgeving is helder, maar de juridische duiding daarvan blijft onduidelijk. Enerzijds levert dit hoofdbrekens op voor de opsporingspraktijk en anderzijds risico's voor de privacy en persoonlijke vrijheid van de burger.

Momenteel wordt de toepassing van innovatieve opsporingsmethoden veelal 'ingelezen' in bestaande opsporingsbevoegdheden, die hun oorsprong hebben in de fysieke wereld. Dit heeft als voordeel dat er geen aanvullende bevoegdheden hoeven te worden gecreëerd. Maar het is wel minder duidelijk voor de burger wat de politie nu allemaal kan en mag.

Juist deze voorzienbaarheid is een belangrijke eis die het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens stelt aan de toepassing van opsporingsmiddelen. Als bijvoorbeeld niet duidelijk is wanneer en onder welke omstandigheden de politie spyware mag plaatsen, dreigt willekeur en kun je je als burger niet meer onbespied voelen of onbevangen communiceren.

Breder maatschappelijk debat

Het alternatief is het formuleren van nieuwe opsporingsbevoegdheden die tegemoet komen aan de nieuwe digitale werkelijkheid. Hierbij zou de focus niet moeten liggen op het creëren van meer bevoegdheden, maar juist op het duidelijker omschrijven van nieuwe, noodzakelijke methoden en het vastleggen van de grenzen van hun toepassing.

Welke methode voor opsporing ook gekozen wordt, het is van belang dat het juridisch kader voor online opsporing wordt verhelderd en gemoderniseerd. Het is daarom goed dat zowel politie als OM hebben opgeroepen tot een breder maatschappelijk debat over opsporing op internet en niet rücksichtslos het opsporingsbelang boven privacy en individuele vrijheid plaatsen.

Nu is het aan burgerrechtenorganisaties, wetenschappers, experts en andere geïnteresseerden om deze handschoen op te pakken en tot een toekomstbestendig juridisch kader te komen waarbij én veiligheid én privacy gebaat is.

mr. dr. Bart W. Schermer is partner bij onderzoeks- en adviesbureau Considerati en universitair docent internetrecht aan de Universiteit Leiden