Onder het Vijfde Amendement in de Amerikaanse grondwet kan een iemand niet worden gedwongen om via een getuigenis zichzelf te belasten. Een verdachte kinderpornobezitter beriep zich op dit recht om een decryptiebevel te omzeilen, maar een rechter wijst die verdediging van de hand.

Niet in strijd met vijfde amendement

De verplichting dat de verdachte de inhoud van zijn computer overhandigt, komt volgens de advocaat van de verdachte neer op het zichzelf belasten, wat in strijd is met dat grondwettelijk recht. Een Amerikaanse rechter is het daar niet mee eens (PDF via Wired). Hij haalt in zijn uitspraak jurisprudentie aan waarin de Supreme Court in de jaren 80 besloot dat een verdachte niet meewerkt aan zijn veroordeling door gedwongen te worden om documenten te overhandigen die ook op andere manieren waren te verkrijgen.

“Hoewel het hier duidelijk om dwang gaat, levert het produceren van deze gegevens geen belastende ‘getuigenis’ op als ‘het bestaan en de locatie van de papieren een vaststaande conclusie is en de [aangeklaagde partij] weinig tot niets bijdraagt aan de informatie van de overheid door toe te geven dat hij in het bezit is van de documenten’”, schrijft de rechter, verwijzend naar Fisher v. United States uit 1987.

De autoriteiten hadden een andere schijf van de verdachte gekraakt waar honderdduizenden bestanden op zijn aangetroffen die als kinderporno kunnen worden geclassificeerd. Op de versleutelde laptop zal logischerwijs nog meer worden aangetroffen, zo is de argumentatie van de aanklager.

Nog niet getoetst

Rechters in de VS en onderzoekscommissies (Grand Jury's) hebben al eerder dergelijke uitspraken gedaan, maar in tenminste één geval werd dat in hoger beroep teruggedraaid, omdat een hoger gerechtshof vond dat dit wél indruist tegen de grondwet en de verdachte gelijk had om het vijfde amendement in te zetten.

Amerika kent geen wettelijke ontsleutelplicht, maar een verdachte die weigert mee te werken aan ontsleuteling als de rechter dat eist, kan worden vastgehouden wegens minachting van het hof. Dergelijke zaken zijn nog niet getoetst in de Supreme Court, schrijft Wired.

Opstelten wil ontsleutelplicht

In Nederland heeft minister Opstelten van Justitie en Veiligheid onlangs een wetsvoorstel ingediend om het strafbaar te stellen als verdachten weigeren hun gegevens te ontsteutelen. De minister stelt dat dit decryptiebevel alleen in uitzonderlijke situaties zal worden toegepast, maar daar zijn twijfels over gezien de ervaring met het tapbevel, dat ook terughoudend zou worden ingezet.

Opstelten vindt dit niet in strijd met het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarin artikel 6 stelt dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling; het nemo tenetur-beginsel. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel haalt de minister ook Amerikaanse jurisprudentie aan waarin wordt gesteld dat een verdachte niet meewerkt aan zijn eigen veroordeling door documenten te overhandigen waarvan de aanklagers weet dat ze bestaan en waar ze zich bevinden.

Andere EU-landen doen het ook

Een aantal omringende EU-landen kent ook een vorm van een decryptiebevel, zoals de minister wil invoeren. In Frankrijk is nog niet getoetst of deze in strijd is met de EVRM, maar in Groot-Brittannië oordeelde een hoger gerechtshof dat het recht op een eerlijk proces niet wordt geschonden met zo’n ontsleutelingsplicht, zolang de juridische procedure correct wordt doorlopen, schrijft Opstelten.

Daarnaast kan een rechter daar alsnog besluiten belastende gegevens uit te sluiten als bewijsmateriaal als dit in strijd met het nemo tenetur-beginsel wordt bevonden.